Gleichbehandlung Rechtsanwalt Anwalt

Sehr geehrte Birgit,

zunächst gehe ich davon aus, dass die betriebsbedingte Kündigung innerhalb der Wartezeit von sechs Monaten nach § 1 KSchG ausgesprochen wurde. Nur in den ersten sechs Monaten besteht nämlich nach dem KSchG kein Kündigungsschutz (und natürlich in sog. Kleinbetrieben auch ansonsten nicht). Nach Ablauf von sechs Monaten wird eine Kündigung, auch eine betriebsbedingte Kündigung von den Gerichten darauf überprüft, ob eine soziale Rechtfertigung der Kündigung vorliegt. In Ihrem Fall habe ich da schon Zweifel, wenn die "freie Mitarbeit" weisungsgebunden ist, bedeutet dies nämlich, dass der Beschäftigungsbedarf gar nicht entfallen ist.

Die Frage richtet sich aber eher auf die rechtliche Beurteilung des aktuellen Status als "freie Mitarbeiterin".

Bis 2004 hatte der Gesetzgeber einen Kriterienkatalog aufgestellt (§ 7 Abs. 4 SGB IV), bei dem die Erfüllung von drei Kriterien genügte, um die Vermutung einer Scheinselbständigkeit zu begründen. Neuerdings ist allerdings wieder die alte Rechtslage von vor 1999 wiederhergestellt, d.h. es ist eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Kriterien (Gesamtschau) nötig. Das setzt in Ihrem Fall eine sehr genaue Schilderung der Tätigkeit, der Eingliederung in den Betrieb und der Frage, ob und wie Sie Anweisungen erhalten voraus. Das kann eine anwaltliche Erstberatung nicht leisten, wofür ich um Verständnis bitte.

Allerdings kann ich hier eine erste Einschätzung vornehmen, die Ihnen weiterhelfen wird.

Der Katalog gilt zwar nicht mehr, leistet aber zur ersten Einschätzung immer noch gute Dienste:

Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person, die ihre Mitwirkungspflichten nach § 206 SGB V oder nach § 196 Abs. 1 SGB VI nicht erfüllt, wird vermutet, dass sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:

1.
Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 Deutsche Mark übersteigt; (Anmerkung: Nr. 1 gilt erst ab 01.04.2000, bis dahin gilt der alte Wortlaut ® "im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen")

2.
sie ist auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;

3.
ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;

4.
ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;

5.
ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

Ich gehe davon aus, dass 3 bis 4 Kriterien bei Ihnen gegeben sind. Dabei gehe ich davon aus, dass Sie zuvor die gleiche oder sehr ähnliche Tätigkeit als Arbeitnehmerin ausgeübt haben. Allerdings kann auch sein, dass die Tätigkeit die sie zuvor als Arbeitnehmerin ausgeübt haben, durchaus auch als selbständige Tätigkeit anzusehen ist. Es ist erlaubt, "Selbständige" als Arbeitnehmer zu beschäftigen, nur umgekehr nicht.

Massgeblich ist adaher letztlich, ob Sie weisungsgebunden in den Betrieb eingegliedert sind. Das erfordert nähere Angaben.

Wenn Sie scheinselbstständig wären, müsste Ihr Arbeitgeber Sie in allen Zweigen der Sozialversicherung nachversichern, er könnte bei Ihnen wegen der Pfändungsfreigrenzen und § 28 g SGB IV

http://bundesrecht.juris.de/sgb_4/BJNR138450976BJNE014503308.html

praktisch nichts erstattet verlangen und Sie würden, weil man Ihr bisherigen Arbeitsverhältnis anrechnen würde, Kündigungsschutz (vorausgesetzt, Sie arbeiten in einem Betrieb mit weniger als 10 Arbeitnehmern), § 23 KSchG.

http://bundesrecht.juris.de/kschg/BJNR004990951BJNE002804308.html

Allerdings halte ich es für wahrscheinlich, dass Sie als arbeitnehmerähnliche Selbständige anzusehen wären, § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI:
http://bundesrecht.juris.de/sgb_6/BJNR122610989BJNE010513308.html

d.h. als Person, die

a)
im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 Euro im Monat übersteigt, und

b)
auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

In diesem Fall wären Sie grundsätzlich rentenversicherungspflichtig und müssten selbst den gesamten (incl. AG-Anteil) Rentenversicherungsbeitrag abführen. Das sind ca. 20 % des Honorars.

Allerdings könnten Sie Befreiung als Existenzgründerin beantragen. Alllerdings halte ich die wirklich genaue Prüfung, ob Sie scheinselbstständig sind, für vorrangig. Sie können auch einen entsprechenden Antrag bei der "Deutschen Rentenversicherung" stellen. Ihr Auftraggeber/Arbeitgeber wird darüber jedoch nicht begeistert sein. Allerdings ist diese bedrückende Dauerunsicherheit ja gerade der Nachteil der "Scheinselbständigkeit", so dass Sie sich überlegen sollten, diesen Schritt zu tun.

Sie sollten im übrigen nicht vergessen, dass Sie auch als freie Mitarbeiterin (sofern nur eine wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Arbeitgeber besteht) Anspruch auf Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz haben. Bitte lesen Sie dazu mein Interview in der Capital Heft 26/2005: "Urlaub für freie Mitarbeit" - online unter http://www.capital.de/sr/100001636.html.

Mit freundlichen Grüssen



Michael W. Felser
Rechtsanwalt
www.felser.de
www.scheinselbstaendigkeit.de


Mit freundlichen Grüßen


Michael W. Felser

http://www.juracity.de