Wir sind eine junge Promotionagentur, die für diverse Kunden Promotoren auf Messen, sowie in Lebensmittel- und Elektronikmärkten einsetzt.
Unsere Promotoren arbeiten ausschließlich auf Gewerbeschein.
Nach dem Lesen Ihrer Seiten sind mir sehr viele Punkte aufgefallen, die dafür sprechen, dass unsere Promotoren scheinselbständig sind.
-Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Dauer des
Arbeitseinsatzes.
Aufgrund der Kundenvorgaben besteht für uns und den Promoter kein
Spielraum
-Fachliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit
Da der Abverkauf der Produkte im Markt gesteigert werden soll, besteht
hier kaum Spielraum
-Ausschließliche Verwendung fremden Arbeitsmaterials.
Arbeitsmaterialien, wenn benötigt werden von uns oder dem Kunden
vorgegeben.(Kleidung, Namensschilder, Prospekte). Dies ist aber nicht
immer der Fall.
-Angewiesensein auf die technischen Einrichtungen (Büro,
Telekommunikation, Labor) des Auftraggebers
Gearbeitet wird in den vorgegebenen Märkten. Ich weiß nicht ob der
Punkt zutreffend ist.
-Dauerhafte Präsens im Unternehmen
Bei uns im Büro ist die Präsenz nicht gegeben, jedoch muss der
Promoter am Aktionsort zu den vorgegebenen Zeiten vor Ort sein.
-Zeitliche und örtliche Bindung (Aufnahme in den Dienstplan).
Wir geben Orte und Zeiten vor, die genauestens eingehalten werden
müssen.
-Pflicht, Urlaub anzumelden und sich genehmigen zu lassen.
Während einer laufenden Aktion, dies kann von 2 Tagen bis zu
mehren Monaten dauern, ist Urlaub nur in wirklichen Ausnahmefällen
möglich. Die Promoter werden bei uns durch Durchhalteprämien an alle
Einsatztage gebunden, werden diese nicht eingehalten, können wir die
gesamte Prämie in Höhe von ca. 10% des Gesamtauftragsvolumen
kürzen.
-Pflicht zur Krankmeldung
Krankheit ist rechtzeitig anzuzeigen und durch Krankmeldungen zu
belegen. Ansonsten erfolg die Kürzung der Durchhalteprämie und/oder
der Rausschmiss.
-Urlaubsgeld, Entschädigung bei Fehlzeiten
gibt es nicht.
-Ausgeübte Arbeitskontrollen
Promoter müssen sich per Fax oder SMS an- und abmelden.
-Umfassende Berichtspflichten
täglich müssen Berichte über Abverkauf und Beurteilung durch die
Abteilung gefaxt werden.
-Verpflichtung, alle Aufträge anzunehmen
Der Promoter verpflichtet sich alle im Voraus angebotenen Einsätze
anzunehmen. Vgl. Pflicht, Urlaub anzumelden und sich genehmigen zu
lassen.
-Verbot Preise zu gestalten
die Preise legen wir fest und sind nicht verhandelbar
-Verbot eigene Mitarbeiter einzustellen
Nur in Ausnahmefällen kann der Auftrag durch einen Mitarbeiter des
Promoters ausgeführt werden
-Pflicht, die Leistung persönlich zu erbringen
besteht
-Keine Übernahme von Kosten
Kosten werden nur nach gesonderter Vereinbarung
übernommen.(Kilometergeld, Übernachtungen, etc.)
Auf der Gegenseite sieht es deutlich magerer aus:
-Eigenes unternehmerisches Risiko
besteht?
-Freiheit auch andere Aufträge wahrzunehmen
besteht
-Freie Auswahl der Auftraggeber
besteht(mit Ausnahme von Kunden für die er über uns eingestzt war)
-Mehrere Auftragnehmer
besteht
-Eigene Kostenkalkulation
ja
-Vergütungsrisiko bei Ausfallzeiten
ja
-Unternehmerisches Auftreten nach Außen (Werbung, Büro usw)
nur im sehr geringen Umfang. Z.B. Bewerbung über eine Jobplattform
-Eigene Arbeitnehmer
ja
-Eigenes Zeitmanagement
nicht während des Auftrages
-Freie Auswahl des Orts der Tätigkeit, soweit dies nicht durch Inhalt und
Art der Tätigkeit bedingt ist
nein
Mir scheint, dass bei uns und jeder anderen Promotion Agentur die Indizien für Scheinselbständigkeit überwiegen.
Welche Möglichkeiten besteht nun für uns als Agentur das Risiko einer Nachzahlung auszuschließen oder zu minimieren? Besonders im Hinblick auf das Urteil des Landessozialgericht Darmstadt. (L 8/14 KR 334/04)
Die Möglichkeit Rücklagen für evtl. Nachzahlungen zu bilden ist nicht im Bereich des Möglichen, da die Gewinne hierfür einfach zu klein sind und die Firmenkunden nicht bereit sind höhere Vergütungen zu zahlen.
Im Vorfeld haben wir einige Überlegungen gemacht, wobei wir uns aber nicht sicher sind, in wie weit diese praktikabel und umsetzbar sind.
-Nur Promoter mit BFA Bescheid einsetzen
-Promoter nicht dauerhaft über eine Firma laufen lassen, sondern
mehrere Firmen gründen und den Promoter rotieren lassen
-Firmensitz ins Ausland verlegen
-400€ Jobber nehmen
-Bis 800€ Minijobber einsetzten
-Promoter über Lohnsteuerkarte abrechen(sehr hoher Aufwand und
Kosten und geringere Verdienstmöglichkeiten für den Promoter)
Für eine umfassende Antwort wären wir und mit Sicherheit viele andere Agenturen sehr dankbar.
Sehr geehrte Damen und Herren,
vielen Dank für Ihr Vertrauen. Eine "umfassende" Antwort kann ich Ihnen jedoch aus zwei Gründen nicht geben:
Zum einen ist nach unseren Richtlinien die Frage keine 75 Euro Frage mehr, sondern nach Umfang und Schwierigkeit deutlich höher einzuordnen. Wir sind schon nach der Rechtsprechung gehalten, Unterschreitungen der Gebührenordnung (RVG) im "angemessenen" Rahmen zu halten. Nähere Infos dazu geben wir im Frageformular und in der Hilfe unter http://fragen.juracity.de/Hilfe.526.0.html.
Aber auch auf einem inhaltlichen Grund ist die gewünschte umfassende Antwort nicht zu geben: Es gibt keine einheitliche Einordnung der Art, Zeitungszusteller sind sozialversicherungspflichtig, Modells und Hostessen auch und Promotoren sowieso. Vielmehr richtet sich die Einordnung stehts nach dem Einzelfall und einer Vielzahl von Kriterien, die in einer Gesamtschau gewichtet werden. Hilfreich ist Rechtsprechung lediglich deswegen, weil sie Orientierungshilfe für die vertragliche und tatsächliche Gestaltung des Auftragsverhältnisses geben kann. Dabei ist die Rspr. des BSG und rechtskräftige Entscheidungen des räumlich zuständigen Landessozialgerichts natürlich höher zu bewerten als die eines anderen Landessozialgerichts oder Sozialgerichts, da die Gerichte sich auch nicht immer einig sind bei der Bewertung und Gewichtung der Einzelkriterien.
Das Urteil des Hess. Landessozialgerichts gibt nichts dafür her, dass Promotoren stets sozialversicherungspflichtig beschäfigt sein müssen. Auch hier hängt es - in praktischer Hinsicht, denn das ist ja der Ansatzpunkt bei jeder Betriebsprüfung - zunächst von der Vertragsgestaltung ab, aber am Ende - die Rentenversicherung ermittelt natürlich auch - von der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses. Letztere ist im Zweifel massgeblich, auch das ist eigentlich selbstverständlich.
Sie werden daher nicht darum herumkommen, eine seriöse Bestandsaufnahme zu machen (was im übrigen in vielen Bereichen erforderlich ist, schon der Betrieb einer Webseite stellt eine Menge von rechtlichen Fragen) und anhand Ihrer konkreten Situation zu prüfen, ob eine Gestaltung in Richtung wirklich freie und selbständige Mitarbeit rechtlich machbar und von Ihnen selbst praktiziert werden kann. Das Problem ist nicht nur die durch die Vielzahl von Kriterien unsichere Rechtslage, sondern vielmehr die Tatsache, dass der rechtlich selbständige Status zwar häufig gewünscht ist, aber in der Praxis das typische Weisungsgeflecht nicht entbehrt werden kann oder nicht vermieden wird. Mit anderen Worten: jeder Status hat auch für den Auftraggeber Nachteile. Freie Mitarbeiter können auch "Nein" sagen und müssen dies auch können.
Sicher sind Sie zur Zeit nur, wenn Sie Ich-AG-ler einsetzen, aber nicht, weil diese tatsächlich selbständig wären, sondern weil das Recht das so will und deshalb fingiert. Logisch oder gerecht ist das nicht; im übrigen wird die IchAG zur Jahresmitte auslaufen und soll wohl nicht verlängert werden.
Sicher ist auch der Einsatz von statusgeprüften Selbständigen, sofern sich die Prüfung auf das Auftragsverhältnis zu Ihnen bezieht. Risiken bestehen aber auch insoweit, weil die Statusprüfung von den Angaben der Beteiligten ausgeht, was sich naturgemäss nicht mit späteren Ergebnissen einer Betriebsprüfung decken muss.
Eine Verlegung des Firmensitzes ins Ausland ändert an der Sozialversicherungspflicht hier nichts, da diese sich nach nationalem Recht richtet.
Die Beschäftigung von Minijobbern ist o.k., auch von Midijobbern und Arbeitnehmern (weil es dann keine Risiken und keinen Ärger gibt). Andererseits ist es natürlich nicht richtig, wenn Sie auf Nummer sicher gehen müssten, weil der Gesetzgeber keine klaren Vorgaben hinbekommt.
Also: Wenn Sie weiterhin Selbständige beschäftigen wollen, kommen Sie um eine seriöse und ehrliche Analyse des Ist-Zustandes nicht herum. Verträge müssen angepasst werden und klare Handlungsanweisungen gegeben werden. Das Spülküchenurteil des Bundesarbeitsgerichts zeigt, dass klare Vorgaben im Sinne eines exakten Leistungsverzeichnises keineswegs ein Indiz für Weisungsabhängigkeit ist und das man bei Weisungen zwischen projekt- und personenbezogenen Weisungen unterscheiden muss.
Mehr zu zweifelhaften Kriterien auch unter
http://blog.juracity.de/2006-05-10/hessisches-lsg-zeitungszusteller-sind-sozialversicherungspflichtig.html/
Mit freundlichen Grüßen
Michael W. Felser, Rechtsanwalt
http://www.juracity.deMichael W. Felser, Rechtsanwalt
